Da ausência ao fato gerador do ICMS na TUSD e mais ainda no sistema de geração distribuída.

1- O ICMS é um tributo estadual e deve ocorrer nos moldes disciplinados no seu fato gerador sendo certo que o simples deslocamento da mercadoria sem a transferência de titularidade não o condão da sua incidência, conforme entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, já na data de 23 de agosto de 1996, por meio da Súmula n° 166 n seguinte sentido: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

2- Nesta toada, temos que a Tarifa de Energia TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) é o valor financeiro único determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o faturamento mensal referente ao sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema. A finalidade única da tarifa é custear as instalações, equipamentos e componentes da rede de distribuição utilizados para levar a energia até de um ponto a outro sob a mesma titularidade, ocorrendo a sua transferência no momento do consumo efetivamente realizado. Salientasse que o uso do sistema não se traduz em compra e venda e mercadoria, mas simplesmente no deslocamento da mesma pelo seu titular, não havendo, portanto, a transferência de titularidade, redigo, a sua única finalidade e suprir os custos da manutenção do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.

3- Da cobrança da TUSD na Geração distribuída

O artigo 2º III, da Resolução 482/12 da ANEEL, disciplina que não há venda de mercadoria e que a energia injetada na rede volta a ser utilizada pelo MESMO CONSUMIDOR, após ser emprestada a título gratuito para a concessionária de energia local. O artigo 2º III, da Resolução 482/12 dispõe:

2º III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

Neste sentido já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – DESLOCAMENTO DE COISAS – INCIDÊNCIA – ARTIGO 23, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR.

O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão “operações”, bem como a designação do imposto, no que consagrado o vocábulo “mercadoria”, são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem. (AI 131941 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 09/04/1991, DJ 19-04-1991 PP-00932 EMENT VOL- 01616-04 PP-00682) EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERA SAÍDA FÍSICA DO BEM. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA TITULARIDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INOVAÇÃO DE TESE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS. Precedentes. II – A controvérsia referente à suposta violação ao art. 97 da Constituição não foi examinada no acórdão atacada, tampouco foi sustentada no recurso extraordinário, configurando, portanto, inovação em relação ao pedido inicial. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. (AI 784280 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12-11- 2010 PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-03 PP- 00500)

Neste sentido, fundamentado ser injustificável a incidência do ICMS sobre a TUSD utilização do sistema e mais ainda quando da geração distribuída.